그런데 A와 B는 결혼할 생각이 전혀 없이 경제적인 지원을 받기 위해 혼인신고를 하였던 것이어서, A의 부모 몰래 며칠 후 법원에 조정이혼신청을 하여 조정이혼을 하였다. 다만 한국에서 동거는 계속하며 출산을 준비했다. 이혼 2개월 후 C가 출생했고, A와 B는 주한 미국 대사관에 C의 출생신고를 하였다.
그런데 B는 한국에 오기 전부터 알코올 중독으로 치료를 받고 있었는데, C의 출생 이후 증상이 점점 더 심해졌고, 술에 취하면 A나 C에게 폭언과 폭행을 일삼았으며, A가 벌어온 돈도 모두 술과 유흥에 모두 탕진하는 등 A의 동거인으로서나, C의 부친으로서의 역할을 전혀 하지 못하였다.
이 때문에 A는 결국 C를 데리고 나와 별거를 시작하였으나, B의 상태가 나아질 기미를 보이지 않자 우리 법무법인을 방문하였다. A는 이미 이혼은 했고, B가 재산이 없기 때문에 위자료나 양육비를 받을 생각도 없다며, 다만 C에 대한 친권 및 양육권을 모두 A가 가진다는 법원의 결정문을 받아줄 것을 요청하였다.
그런데 일단 C에 대한 친권 및 양육권이 모두 A에게 있다는 점을 법원을 통해 확인받는 것이 필요한지, 그리고 가능한지 의문이었다. A는 B에게 보여주고 확인시켜줄 생각으로 법원 결정문을 받고 싶어 했지만, C를 출산할 당시 A와 B는 이혼을 하여 법적으로 혼인 상태가 아니었기 때문에, 어느 국가의 법이 적용되느냐에 따라 B와 C 사이에 법적인 부자관계가 인정되지 않을 여지가 있어, 별도로 법원의 결정이 있지 않더라도 이미 A가 C의 친권 및 양육권을 단독으로 보유하고 있을 가능성이 있어보였기 때문이다. 별도의 결정이 필요 없는 경우라면 법원에서 결정을 해줄 리가 없었다.
외국인이 우리나라에서 결혼, 이혼, 출생 등 중요한 신분변동에 관한 행위를 할 경우, 어떤 국가의 법이 적용되며 어떤 국가가 그 행위에 대해 공식적으로 재판할 권한을 갖는지에 대하여, 우리나라는 국제사법이라는 법률을 통해 규율하고 있다. 국제사법은 친권 및 양육권과 관련된 ‘친자관계’에 대해서도 제40조 이하에서 규정하고 있다.
국제사법은 제45조에서, “친자간의 법률관계는 부모와 자(子)의 본국법이 모두 동일한 경우에는 그 법에 의하고, 그 외의 경우에는 자(子)의 상거소지법에 의한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 A, B, C의 본국법은 모두 같은 미국법이었으므로, A의 사안은 미국법이 적용되는 사안이었다.
그런데 미국은 각 주마다 주법을 두고 있어 지역에 따라 법이 다른 국가였으므로, 어느 주의 법이 적용되는지도 문제가 되었다. 이에 대해 국제사법은 제3조 제3항에서, “당사자가 지역에 따라 법을 달리하는 국가의 국적을 가지는 때에는 그 국가의 법 선택규정에 따라 지정되는 법에 의하고, 그러한 규정이 없는 때에는 당사자와 가장 밀접한 관련이 있는 지역의 법에 의한다.”고 규정하였는데, 미국의 법 선택규정은 ‘Restatement of the law, 2nd, Conflict of Laws’라는 미국 국제사법의 일반원칙 규정인바, 그 규정에 따르면 A, B, C가 그 당시 상거소(상주하는 장소)를 모두 한국에 두고 있으므로, 오히려 친자관계에 대해서는 한국법이 적용된다는 결론에 이르렀다. 이는 법원이 ‘숨은 반정의 법리’라고 표현하는 것이었다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005므884 판결).
‘숨은 반정의 법리’에 따라 A의 사안에 한국 민법을 적용해보았다. A와 B는 이혼한 상태에서 C를 출산하였으므로, C는 혼인 외의 출생자였지만, A와 B가 이혼한지 2개월 만에 C가 출생하였기 때문에, B와 C의 친자관계는 인정될 수 있었다. 당시 민법 제844조 제2항은 “혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있었고, 제844조 제1항은 “처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.”라고 규정하고 있었기 때문이다. 따라서 특별한 법원의 결정이 없는 한 A와 B 모두 C에 대한 친권 및 양육권을 보유하는 상태였으므로, A는 법원에서 C에 대한 단독 친권자 및 양육권자 지정 결정을 받을 필요가 있으며, 받을 수 있는 상황으로 보였다. (다음호에 계속)
