』국회통일시대평등사회정책연구회』 세미나 안내

-재외동포법 법률개정에 관한 전문가 세미나 개최-

N.B. 첨부파일은 세미나 발제자료입니다. [자료실 담당관 올림: 전화: 02-3463-5304] 단, 현재 첨부파일에 오류로 아래에 덧붙여놓았으며 조속히 정정하겠습니다.


2001년 11월 재외동포의출입국과법적지위에관한법률(이하 ＇재외동포법＇이라 함)에 대한 헌법재판소의 헌법불합치선언 이후 동법에 대한 개정법률안이 송석찬의원과 이주영의원에 의하여 각각 발의된 바 있으며, 지금 현재 동 개정법률안은 법제사법위원회 법안심사소위원회에 계류되어 있습니다.

헌법재판소가 명시한 개정 시한이 불과 1년도 채 남지 않은 상황에서 개정법률안 처리의 활성화와 차기 정부가 고민해야 하는 개정 쟁점을 논의하기 위하여, 정부 부처 관계자, 시민단체, 학계 전문가들을 모시고 아래와 같이 세미나를 개최하고자 합니다.

특히 이번 세미나에서는 재외동포법 개정과 관련된 공청회와 세미나에서 제기된 일본 거주 무국적자에 대한 처리 해법과 본 현안에 대한 정부 관련 부처의 인수위 보고 내용 등이 논의 될 예정입니다.

임시 국회 일정으로 바쁘시더라도 회원 여러분의 많은 참석 부탁드립니다.

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주 제 : 재외동포법 개정 주요 쟁점에 대한 전문가 세미나
일 시 : 2003년 2월 14일 (금) 7:30~9:00
장 소 : 국회 귀빈식당

※ 관심 있으신 국회 보좌진 여러분께서도 많은 참석 부탁드립니다.
(☎ 788-2532, 784-4133, FAX 788-3823)


국회 통일시대평등사회정책연구회 회장 김경천


세미나 주요 초청 대상자

발제자: 노영돈 인천대 법학 교수

의원회관: 국회의원 김경천 (연구회 회장)
강호경비서관 (이주영의원실)
김광섭비서관 (송석찬의원실)
기타 연구단체 회원

국 회: 이종훈 박사(정치담당 연구관)
임종훈 수석전문위원 (법제사법위)

학 계: 이진영 박사 (경희대 교수)

중 앙 당: 김익만 전문위원(민주당 제1정조위)
박상엽 전문위원 (인수위 파견으로 불참)

시민단체: 서경석 목사 (서울조선족교회)
재외동포법개정대책위원회
(임광빈 집행위원장)
(김종헌 사무국장)
(배덕호 대변인)
중국동포 김남일
동북아신문

정 부: 법무부 (국제법무과 박준성 검사)
외교통상부 (재외국민이주과 문창부 서기관)
노동부 (고용정책과 최태호 사무관)
在外同胞法의 改正方向에 관한 硏究*

盧泳暾**


I. 緖言

역사적 원인에 의하여 또는 국가의 이주정책에 의하여 재외동포를 많이 가지고 있는 우리나라의 경우 재외동포정책은 국가의 중요한 현안이 아닐 수 없다. 그 동안 정부의 재외동포정책이 부재하거나 미온적이라고 많은 비판이 있어 왔고, 이에 따라 1997년 3월 27일 [재외동포재단법]을 제정하여 동 재단을 운영하게 되었고, 또 1999년 9월 2일에는 우여곡절 끝에 [재외동포의출입국과법적지위에관한법률(이하 재외동포법)]을 제정 시행하였다.
이 법률은 그 적용대상인 재외동포를 정함에 있어서 ＇재외동포＇를 ＇재외국민＇과 ＇외국국적동포＇로 구분하여, ＇재외국민＇은 ˝대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자˝(동법 제2조 제1호)로, 또 ＇외국국적동포＇는 ˝대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자˝(동법 제2조 제2호)로 규정하였고, 외국국적동포에 대하여는 동법의 위임에 따라 동법시행령에서 ˝대한민국 정부수립 이후에 국외로 이주한 자중 대한민국의 국적을 상실한 자와 그 직계비속˝(동법시행령 제3조 제1호), 그리고 ˝대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자 중 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 자와 그 직계비속˝(동법시행령 제3조 제2호)이라고 규정하였다.
그런데 동법 제2조 제2호의 위임에 따른 동법시행령 제3조가 그 제2호에서 역사적 원인에 의하여 발생한 재외동포인 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자 중에서 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 자와 그 직계비속에 대하여만 동법의 적용대상으로 규정함으로써 그렇지 못한 자의 경우는 배제되었다. 이는 동법의 제정을 처음부터 꺼려온 외통부가 동법이 제정될 경우 외통부가 안게 되는 여러 가지 부담을 축소하기 위하여 소위 과거국적주의가 국제관행이므로 이에 따라 과거에 한국국적을 가지지 않았던 자를 제외하여야 한다는 주장을 법안을 기초한 법무부가 그대로 수용한 것인데, 다만 이러한 입법방향에 대한 각계의 비판을 완화하기 위하여 이를 입법기술을 발휘하여 법률이 아닌 시행령에 규정한 것이다. 즉 이와 같이 일부 재외동포를 동법의 적용대상에서 제외시킨 입법은 외통부와 법무부를 중심으로 한 현 정부에 의하여 고의적으로 의도된 것이다.
이들 조항이 위헌이라고 하여 헌법재판소에 위헌법률심사가 제기되었고, 이에 대하여 헌법재판소는 2001년 11월 29일 ˝재외동포의출입국과법적지위에관한법률(1999.9.2. 법률 제6015호로 제정된 것) 제2조 제2호, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률시행령(1999.11.27. 대통령령 제16602호로 제정된 것) 제3조는 헌법에 합치하지 아니한다˝고 판단하고, 이어 ˝이들 조항은 2003.12.31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다˝고 하는 헌법불합치 결정을 내렸다. 이와 더불어 ˝이 사건 심판대상규정은 ＇정의규정＇이므로 이에 대한 위헌성의 확인은 관련조문에 대한 위헌성의 확인을 수반하게 된다. 즉, 재외동포법중 외국국적동포에만 해당하는 규정인 제5조, 제10조, 제11조, 제16조(그중 제16조는 2000. 12.29. 법률 제6307호로 개정된 것)는 물론이고, 재외국민과 외국국적동포를 포함하는 개념인 ＇재외동포＇를 규율대상으로 하는 제6조 내지 제8조, 제12조, 제14조, 제17조는 그 중 ＇외국국적동포＇ 부분의 위헌성도 아울러 확인되는 것이다. 이와 같은 사정은 하위법규인 시행령과 시행규칙의 경우에도 같다....(중략)... 따라서 입법자가 2003.12.31.까지 입법개선의무를 이행하지 않는다면 2004.1.1.부터는 재외동포법의 관련규정뿐만 아니라 하위법규인 시행령과 시행규칙도 그 관련 부분은 효력을 상실하므로 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 효력을 상실한 부분을 적용할 수 없다˝고 판시하였다.
이에 따라 현재 2003년 12월 31일을 시한으로 그 개정논의가 진행되고 있다.

II. 改正論議의 檢討

재외동포법이 헌법재판소에 의하여 위헌이라는 평가를 받게 되자 그 개정방안에 대하여 여러 가지 논의가 진행되고 있으며, 이미 개정법률안이 발의되기도 하였다. 이 논의는 기본적으로 재외동포법의 폐지론과 개정론으로 대별된다. 이하에서는 폐지론과 개정론에 대하여 각각 검토하기로 한다.

(1) 廢止論의 檢討

폐지론의 골자는 재외동포법이 한국내에서 재외동포를 우대하는 것은 혈통주의에 입각한 편협한 민족주의의 발로로 이는 평등원칙을 규정한 국제인권조약과 우리 헌법에 위배된다고 보는 것이다. 따라서 현단계에서 재외동포법의 적용범위의 제한조항이 헌법 제11조에 합치하지 않는다고 판시한 헌법재판소 결정의 결과, 동법을 단순히 이러한 위헌부분만을 해소하여 모든 재외동포를 포괄하는 것으로 개정하면 안된다고 한다. 본 논문에서는 폐지론에 헌법재판소의 위헌결정이 있은 차제에 동법을 폐지하자는 주장외에 동법 제정과정에서부터 현재와 같은 형식과 내용의 입법 자체를 반대했던 주장도 포함하여 검토하기로 한다.
이러한 폐지론에 대하여 이하에서는 우선 법리상의 문제로 첫째, 재외동포법은 혈통주의에 입각한 것으로 민족 또는 인종에 따른 차별을 입법한 것으로 차별금지 또는 평등의 원칙을 규정하고 있는 국제인권규범과 우리 헌법에 위배한다는 논거와 둘째, 주로 외통부에서 제기했듯이 혈통주의입법은 국제법원칙에 반하며 오늘날의 국제관행은 소위 과거국적주의라는 논거를 검토하고, 다음에는 현실적인 입법정책의 문제로서 우리나라의 재외동포정책을 체계화 및 활성화하고, 또 이러한 정책이 외국과의 마찰을 초래하지 않도록 하기 위한 몇가지 대안들에 대하여 검토하기로 한다.

㈎ 재외동포법이 국제인권조약에 위반된 차별입법이라는 논거에 대하여

우선 재외동포법이 혈통주의에 입각하여 민족 또는 인종간의 차별을 규정한 것으로 국제인권규범과 우리 헌법에 위반이라는 논거에 대하여 살펴보기로 한다.
이 논거는 재외동포법이 법무부의 초기안이나 개정론의 주장과 같이 현재의 국적과는 상관없이 혈통주의에 입각하여 모든 한국계 동포를 포용하는 것으로 개정이 된다고 하더라도, 이로써 외국적동포간의 차별문제는 해소되게 되지만 여전히 국제인권조약들과 우리 헌법에 위배되며, 또한 현실적으로 동법과 관련한 가장 큰 사회문제로 대두되고 있는 국내체류 중국동포문제에 대한 해결책도 되지 않는다고 한다. 즉 재외동포법이 현재의 국적과는 무관하게 혈통상의 한민족에 대해서만 우대를 베풀고 있는데, 이는 재외국민의 경우에는 문제가 없으나 외국국적동포의 경우에는 비록 과거국적주의로 제한하고 있지만 결과적으로 국내의 외국인간의 차별을 야기시키는 전형적인 인종차별입법인 것이므로 동법을 개정할 것이 아니라 아예 폐지하여야 한다는 것이다. 이는 국적을 근거로 한 내외국인간의 차별은 오늘날 허용되는 차별의 대표적인 예이지만 재외동포법은 외국인간에 혈통을 근거로 우리 동포인 외국인과 그렇지 않은 외국인간의 차별을 규정한 것이어서 국제인권조약의 위반에 해당한다는 것이다.
이러한 주장의 근거들을 요약하면 그 핵심은 과연 재외동포법으로 외국국적동포를 우대하는 것이 국제인권규범이나 우리 헌법에서 금지하고 있는 차별에 해당하는 것으로 볼 수 있는가의 문제로 귀착된다.
생각컨대 국제인권조약이나 우리 헌법에서 말하고 있는 평등이란 합리적인 이유가 있는 차별을 허용하는 상대적 평등을 의미한다. 즉 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 취급하는 것이 평등하다는 것이다.
그러므로 국제인권조약들이나 우리 헌법에 문구상 ＇차별, 구별, 배제, 제한, 배척, 우선＇ 또는 이와 유사한 표현이 명시되어 있다고 하여, 재외동포법이 혈통을 기초로 하여 한민족에게만 우대를 하고 있으므로 바로 동법은 외국인간의 차별을 규정한 것이라는 결론을 내려서는 안된다. 또 이 규정들에 ＇어떠한＇ 또는 ＇모든＇이라는 수식어가 보태어진다고 하더라도 마찬가지이다. 왜냐하면 이들 국제인권조약과 우리 헌법의 규정들이 절대적 평등을 의미하는 것이 아니기 때문이다. 이러한 규정들은 다만 ＇어떠한 형태의 상대적 불평등＇ 또는 ＇허용되지 않는 모든 형태의 차별＇을 금지하고 있을 뿐이다.
한편 평등의 개념 자체가 추상적이어서 애매할 뿐 아니라, 그것이 상대적 평등이라고 할 때 평등의 개념은 보다 애매해진다. 왜냐하면 평등의 상대성은 그야말로 상대적이어서 추상적이며, 주관적이며, 가변적이기 때문이다. 더욱이 그것이 같은 것을 같게 취급하는 것이냐, 다른 것을 다르게 취급하는 것이냐가 아니라, 반대로 같은 것을 다르게 취급하는 것이냐, 다른 것을 같게 취급한 것이냐를 따질 경우는 더욱 애매해진다. 또 모든 구체적인 사안에 대하여 그것이 합리적 차별이냐 아니냐가 명문으로 규정되어 있는 것도 아니다. 따라서 이에 대한 판단은 결국 가치판단(value-judgement)의 문제이다. 그리고 국제법상 그 가치판단을 1차적으로 할 수 있는 권리는 해당국에게 있는 것이라 할 것이다.
폐지론의 논거는 오늘날 국제법상 내외국인을 차별하는 것은 허용되는 구별이므로 재외동포법으로 재외국민을 우대하는 것은 허용되는 차별이지만 재외동포법이 외국국적동포에 대하여 현재 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자를 의도적으로 제외한 것이 문제가 아니라 혈통을 기준으로 그 이후에 국외로 이주한 자를 우대하고 있는 것이 허용되지 않는 차별이며, 따라서 개정론과 같이 동법을 모든 외국국적동포를 우대하도록 개정하는 것은 허용되지 않는 차별을 더욱 심화시키는 것이라는 주장이다.
이러한 논거의 타당성은 결국 재외동포법에 의한 혈통상 한민족에 대한 ＇우대＇가 국제인권조약들의 규정들에 등장하는 ＇차별, 구별, 배제, 제한, 배척, 우선＇ 또는 이와 유사한 표현 등에 ＇해당＇하는가에 대한 판단에 의하여 판가름될 것이다. 그런데 재외동포법에 대한 이러한 판단이 단순한 ＇평면적인＇ 접근만으로 가능한 사안이어서 문구상으로 동법의 외국국적동포에 대한 ＇우대＇가 ＇차별, 구별, 배제, 제한, 배척, 우선＇ 등의 하나에 해당하는가만으로 판단할 수 있는 것이라면 폐지론의 논거는 대체로 옳다. 한편 오늘날 평등과 비차별의 원칙을 설명하고 있는 국내외의 대부분의 저작들도 이러한 평면적 접근방식에 따른 개략적인 설명에 한정되어 있는 것도 사실이다. 그러나 이러한 ＇평면적＇ 접근은 동일한 조건에서의 출발이 요구되고, 또 그것이 가능한 경우에나 적용될 수 있는 것이다.
그러나 재외동포법에 대한 법적 평가는 재외한인의 특수한 ＇역사적＇ 원인과 사정을 고려하여 ＇입체적＇으로 접근해야 할 사안이며, 이 경우 그 평가는 달라지게 된다.
즉 국제인권규약이 평등과 비차별을 규정하고는 있지만 이에 스스로 개념규정을 하고 있지도 않으며 또한 해석의 여지가 없는 것도 아니며, 또 이들 규범의 범위나 의미에 관하여 지침을 제시하고 있지도 못하다. 사실 평등과 무차별의 원칙의 내용이나 범위에 대하여 의견이 일치된 바도 없다. 여러 국가의 국내법은 헌법에서조차도 광범위하고 복잡한 법리상의 문제들을 초래하고 있다. 또한 국제인권규약의 규정들간에 명시적으로 배제되어진 차별의 근거들에 대한 논쟁까지 존재하고 있다. 또한 이러한 평등의 원칙에도 불구하고 동규약이 그 허용근거를 명시하고 있지는 않지만 다른 근거에 의하여 일정한 권리가 거부되기도 하고 차별이 행해지기도 한다.
게다가 국제인권규약의 초안과정에서도 동규약상의 ＇차별＇이라는 표현은 오직 부정적인 의미에서 적대적 또는 불리한 구별을 뜻하는 것으로 사용되었다는 것이 인정되었고, 또 ＇차별＇이라는 표현도 객관적 근거없이 취해진 구별이라는 인식을 나타내는 것이라 지적되었다. 따라서 차별 또는 구별의 금지라고 하여서 과거 불리한 지위에 있었던 집단을 위하여 취해지는 적극적인 조치, 즉 affirmative action을 금지하는 것은 아니며, 오히려 affirmative action에 의하여 과거의 대우나 역사적 환경 때문에 일부의 사람들에게 그들의 권리를 촉진하여 그들의 평등을 재확보하기 위하여 일정한 기간동안에 한하여 보다 큰 특혜와 보호를 주는 것은 허용되는 차별인 것이다. 요컨대 affirmative action은 과거의 차별을 보상하고 장래의 차별을 방지하기 위한 특별한 조치인 것이다.
또한 이와 관련하여 국제인권규약(A) 제2조 ③항과의 관계에서, 비록 규정이 불완전한 측면이 있기는 하지만, 후진적 인민을 위한 특별한 조치는 그것이 경제적, 사회적, 역사적 조건 또는 일정한 ＇자연적＇ 불평등에 의하여 야기된 불균형을 바로잡기 위한 것이고 또한 그것이 그러한 목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한 기간 이상 계속되지 않는 한 반드시 차별적인 것이라고 볼 수 없다는 것이 인정되었다.
이러한 affirmative action의 법리에 의하여 재외동포법과 관련하여 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자가 한국에서 차별 또는 불이익을 받아왔던 것이 사실이기 때문에 이러한 재외동포에 대한 한시적인 우대는 허용되는 차별 또는 합리적 차별로 보는데는 문제가 없다고 생각된다. 더욱이 affirmative action에 대하여 공간적으로 자국 영역내라든가 아니면 국적을 기준으로 자국민에 한한다는 제한은 없다. 오히려 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 재외동포에 대한 우대는 affirmative action의 법리를 적용할 경우 그 이후에 국외로 이주한 자에 대한 우대보다도 그 합리성은 더 높다고 하겠다. 다만 이러한 우대는 불이익을 받아왔던 자들의 사회적 수준이 그렇지 않은 자들과 같은 수준에 이르게 될 때까지 한하는 것이어야 하므로 재외동포법은 한시법으로 해석하여야 할 것이다.
요컨대 이 문제는 재외동포법의 한민족에 대한 우대가 합리적인 이유가 있는 것이냐의 가치판단의 문제이고 그 판단은 1차적으로 한국이 하는 것이며, 만약 다른 국가의 이의제기가 있다면 일단 그에 대한 외교적 또는 국제법적 대응이 필요한 것이다. 즉 중국이 이의제기한 것 자체로 이것이 금지된 차별을 입법한 것으로 판단해서는 안된다는 것이다. 이 문제는 일단 우리 정부의 외교역량의 문제라 할 것이다.

㈏ 과거국적주의가 국제관행이라는 논거에 대하여

다음으로 폐지론의 일부에서는 재외동포법은 혈통주의에 입각한 입법으로 이러한 입법은 국제법원칙에 반하며 오늘날의 국제관행은 혈통주의가 아니라 과거국적주의라는 논거를 제시하고 있다.
재외동포법과 관련하여 오늘날 국제사회에서 각국이 이와 유사한 정책이나 입법을 가지고 있는데, 이들을 국적과 민족을 기준으로 각국이 취하고 있거나 취할 수 있는 정책을 다음과 같이 몇가지 형태를 나누어 설명해 볼 수 있다.
먼저 국적을 기준으로 어떤 국가가 자국내 외국인을 어떻게 대우할 것인가의 문제와 반대로 외국에 존재하는 자국민을 어떻게 보호할 것인가의 문제가 있는데, 흔히 전자를 외국인정책이라고 하고, 후자를 재외국민(보호)정책이라고 한다. 양자는 모두 국적이라는 법적 관념을 전제로 한 것이며, 모든 국가가 이러한 정책들을 가지고 있다고 하겠다.
다음으로 민족을 기준으로 자국내 소수민족의 법적 지위를 얼마만큼 보장할 것인가의 문제와 외국에 존재하는 자기 민족의 보호와 본국과의 관계에 관한 문제가 있는데, 전자는 소수민족정책이라고 하고, 후자는 재외동포정책이라고 한다. 소수민족정책은 주로 다민족국가나 준다민족국가가 자국내에 존재하는 지배민족 아닌 하나 또는 복수의 여타 민족들에 대한 대내적 정책으로 통상 국적상 자국민인 소수민족집단이 그 대상이 되나 경우에 따라서는 외국인인 소수민족집단도 그 대상이 될 수도 있다. 반면 재외동포정책은 단일민족국가 또는 준단일민족국가가 외국에 존재하는 자기 민족에 대한 대외적 또는 대내적 정책으로 국적상 재외국민인 경우와 외국국적동포인 경우를 포함하게 된다. 양자는 법리상의 문제로 인하여 통상 국적에 따라 자국민임과 외국인임 구별하여 정책을 구사하지만 민족을 기준으로 한다는 점에서 기본적으로 양자를 포괄할 수밖에 없다. 그리고 유의할 것은 이들 정책들은 모든 국가에게 해당하는 것이 아니라 다민족국가나 재외동포가 많은 국가에 한하여 각각 필요한 정책이라는 점이다. 따라서 소수민족정책이나 재외동포정책을 가지고 있는 국가의 수는 상대적으로 적을 수밖에 없다.
재외동포법은 재외동포를 많이 가지고 있는 우리나라가 재외동포정책중에서도 그들에 대한 대내적 정책, 즉 한국내에서의 대우에 관한 정책을 입법한 것으로 주지하다시피 재외국민과 외국국적동포의 경우를 나누어 차이를 두고 있다.
또한 일반적으로 재외동포정책에 있어서 어떤 국가가 재외동포에 대한 자국내에서의 법적 지위나 대우를 규정한다고 하는 것은 결국 그들에 대한 우대를 규정하는 것인데, 그 우대의 정도를 얼마만큼이나 하는 것이 요체이다.
그 우대의 정도는 현실에 있어서 크게 2가지 방법으로 나누어 볼 수 있는데, 하나는 자국적을 부여하여 완전히 자국민과 동일한 지위를 갖게 하는 방법이고, 다른 하나는 국적은 부여하지는 않지만 일정한 경우에 자국민에 준하는 대우를 부여하는 방법이다. 전자의 경우에는 당연히 혈통주의만이 적용될 것이고, 후자의 경우에는 다시 혈통주의에 의하여 모든 자에게 그러한 우대를 하는 방법과 또는 예컨대 과거국적주의에 의하여 과거 자국국적을 보유했던 사실이 있는 자만을 우대하는 방법으로 나누어진다고 하겠다.
따라서 민족을 전제로 한 재외동포정책에 있어서 혈통주의는 필연적인 고려대상이다. 그리고 자국내에서의 자기 민족을 우대함으로써 초래되는 외교적 마찰보다도 자국적을 부여하여 이중국적을 발생시킴으로써 초래되는 외교적 마찰이 훨씬 더 심각하다는 것은 명백하다. 그리고 현실에 있어서는 그럼에도 불구하고 후술하는 바와 같이 강력한 민족(종교)주의 또는 혈통주의에 입각하여 국내에서의 우대 정도가 아니라 자국적을 부여하는 국가도 있으며, 반면에 외교적 마찰을 최소화하기 위하여 과거국적주의를 통하여 일정한 우대만을 하는 국가도 있다.
한편 이러한 논거에 대해서 논리상 재외동포법과 관련하여 혈통주의와 과거국적주의라는 표현의 이해를 어떻게 하여야 하는가도 검토해 보아야 한다.
과거국적주의라는 표현은 우리나라에서는 외통부가 처음 사용한 것으로 당시에는 생소한 표현이었다. 즉 외통부는 재외동포법과 관련하여 혈통주의와 과거국적주의라는 2개의 표현을 대립적으로 사용하였는데, 이것은 논리상 어떤 나라가 자국내에 있는 외국인의 일부를 우대하려고 할 때, 혈통주의는 자국과 혈통이 같은 외국인만을, 과거국적주의는 과거에 자국의 국적을 보유하였던 적이 있는 외국인만을 우대하는 것을 말하는 것으로 이해할 수밖에 없다. 따라서 재외동포법과 관련하여 사용된 혈통주의는 그 개념에 있어서 국적의 선천적 취득에 있어서의 출생지주의와 대립되는 혈통주의와는 일단 구별되는 것이다.
한편 재외동포정책이라는 것은 당연히 국적이 아니라 혈통이나 민족을 기초로 그 대상범위가 정하여지는 것이기 때문에 혈통주의가 국제법 위반이라면 재외동포정책 자체가 국제법 위반을 구성하며, 따라서 결국 재외국민정책만이 허용되는 것이 된다는 결론에 이를 수밖에 없다. 또한 이러한 전제에서 보면 그럼에도 불구하고 과거국적주의가 재외동포정책에서의 한 원칙이라고 하는 것은 논리적으로 모순일 수밖에 없다.
또한 현실에서 보면, 재외동포법과 관련하여 사용된 혈통주의를 경우에 따라서는 국적문제에 있어서의 혈통주의와 혼동하는 것으로 보이는 경우도 있으며, 또 이로 말미암아 과거국적주의를 국적문제에서도 적용되는 원칙으로 혼동하고 있는 것으로 보이는 경우도 있다. 이러한 경우에는 혈통주의는 국제법 위반이며, 과거국적주의가 국제사회의 관행이라고 하는 논거는 이러한 착오 또는 구별의 부재에서 기인한 것이 아닌가 싶다.
국적문제에 있어서의 혈통주의는 출생에 의한 선천적 국적취득사유에 대한 원칙의 하나로 출생지주의와 마찬가지로 국제법상 인정되는 원칙의 하나라는 데는 재론을 요하지 않는다. 반면 국적문제에 있어서 과거국적주의를 굳이 이해하자면 후천적 국적취득의 경우에 한하는 것으로, 이는 과거에 그 나라의 국적을 보유한 적이 있었다는 사실에 기초하여 그 국적을 부여하는 것이다. 이는 일반적으로 국적회복제도에 관한 것이다. 즉 국적회복의 경우는 그 본질상 당연히 과거국적주의가 적용되는 것으로 과거에 그 국적을 보유했다가 상실한 자에 대하여 과거의 국적보유사실에 기초하여 귀화, 혼인, 입양 등의 별도의 사유가 없더라도 다시 그 국적을 회복할 수 있게 하는 것이다. 또 대부분의 국가가 국적법에 국적회복제도를 두고 있는 것도 사실이다.
그러나 후천적 국적취득의 경우 과거국적주의가 적용되는 통상적인 국적회복이 아닌 것으로 혈통주의에 입각하여 과거 자국국적을 보유한 사실이 없는 자에 대하여 자국국적을 부여하는 입법례가 없는 것도 아니다. 예컨대 이스라엘, 독일, 그리이스 등은 국내법에 직접적으로 혈통을 기초로 하여 자국의 국적을 부여하는 것을 명시하고 있으며, 중국은 이러한 입법조치도 없이 혈통상 자기 민족(사실상 한족)에게 중국국적을 인정하였다.
요컨대 국적회복에 있어서 과거국적주의가 국제관행이라고 하는 것은 옳으나, 재외동포법과 관련하여 국적부여보다는 정도가 약한 자국내에서의 우대를 목적으로 하는 동법에 이를 확장하는 것은 타당하지 않으며, 또한 일반적으로 재외동포정책에 있어서 혈통주의입법이 국제법 위반이라는 것은 사실과 다르다. 이렇게 볼 때 재외동포정책에 있어서 혈통주의는 국제법 위반이며, 과거국적주의가 국제관행이라는 논거는 이해할 수가 없다.


㈐ 폐지론의 기저에서 제안된 몇가지 대안들에 관하여

재외동포법의 입법반대론을 포함한 폐지론의 입장에서 그 대안으로 몇가지 방향이 제시되고 있는데, 예를 들면 자체에 동법을 아예 폐지하여 한국내에서도 재외동포를 우대하는 입법 자체를 두지 말자는 방안, 개방화, 세계화를 통해 경쟁력있는 국가로 나아가기 위해서는 외국인 규제는 그대로 둔 채 재외동포에게만 특혜를 줄 것이 아니라, 외국인제도 자체를 고쳐 동포자원을 포함한 외국자원을 적극적으로 끌어들여야 한다는 방안, 재외동포를 우대하는 단일법인 동법을 폐지하고 대신에 가칭 재외동포기본법을 제정하여 동포정책기구를 설치하여 이에 집행권을 부여하고 한민족 유대감을 강화하는 활동을 지원하는 한편 이와는 별도로 현행 재외동포법을 통하여 재외동포를 우대하고 있는 사항들을 관련 개별법규를 개정함으로써 이를 실현하여 재외동포법이라는 단일법의 형식을 취함으로써 야기될 수 있는 외국의 저항을 회피하자는 방안 등이 있다.
먼저 동법을 아예 폐지하여 한국내에서의 재외동포를 우대하는 입법 자체를 두지 말자는 방안에 대하여 이러한 주장은 일단 대한민국 정부수립 이래 우리 정부의 재외동포정책이 부재하다거나 미온적이라는 그동안의 지속적인 비판과 재외동포를 무시 또는 방치해 온 정부의 태도를 개선하여 달라는 재외동포들의 요구에 부응하지 않는다. 우리 정부가 재외동포법의 제정을 추진하게 된 계기가 처음부터 적극적인 재외동포정책으로 전환을 의도한 것은 아니었지만, 그 제정과정에서 재외동포정책에 대한 그동안의 비판과 요구가 관철되어 이 정도의 재외동포법이 제정되기에 이르렀는데, 차제에 재외동포법을 폐지하자는 것은 어떤 의미에서는 재외동포정책의 포기라고 평가될 수도 있다. 오히려 이를 계기로 본격적이며 합리적인 재외동포정책을 수립하고, 이에 상응하는 재외동포법으로 개선하여 나아가야 할 것이다.
이에 있어서 꼭 지적하고 싶은 것은 그 동안 우리 정부에 치명적으로 결여되어 있었던 것으로 역사의식과 주권의식의 문제이다. 우리의 재외동포중 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자들은 조국 운명의 역사적 질곡에 의하여 발생한 자들이며, 또한 분단상황에서 대한민국의 민족사적 법적 정통성의 문제와 직결되어 있다. 이들의 역사적 의미는 간과되어서는 안될 것이다.
또한 재외동포정책을 취함에 있어서 이들의 국적문제나 한국내에서의 대우문제는 기본적으로 대한민국의 주권사항인 것이다. 한 국가를 구성하는 인민의 문제는 영토문제와 함께 국가구성의 기본요소인 것이다. 이것이 국제법에 명백히 위반하는 경우가 아니면 경우에 따라서 다른 국가와 외교적 마찰이나 분쟁의 소지가 있다하더라도 기본적으로 국가의 배타적 주권사항에 해당하는 것이다. 따라서 상대국의 입법태도가 어떠하든지 또는 상대국의 대한인정책이 어떠하든지에 상관없이, 그것이 명백히 국제법의 위반이 아닌 한, 일단 대한민국은 대한민국의 관점에서 조치를 취하여야 한다. 만약 그것이 외교적 마찰을 발생시킬 경우에는 이는 우리 정부의 외교역량의 문제가 되는 것이다. 따라서 아예 대한민국의 관점을 가지지 못하거나 또는 그러한 관점을 가지려 하다가도 예상되거나 실제로 제기된 외국의 이의제기에 그러한 관점을 포기하는 것은 대한민국의 주권을 포기하는 것과 같다 하겠다.
다음으로 개방화, 세계화를 통해 경쟁력있는 국가로 나아가기 위해서는 외국인 규제는 그대로 둔 채 재외동포에게만 특혜를 줄 것이 아니라, 외국인제도 자체를 고쳐 동포자원을 포함한 외국자원을 적극적으로 끌어들여야 한다는 주장에 대하여 오늘날 한국이 국제사회에서 생존하기 위한 국가전략을 위하여 외국자원을 적극적으로 끌어들여야 한다는 것은 일응 타당하다. 그리고 그 속에서 재외동포의 문제도 어느 정도 다룰 수 있다. 그러나 외국자원의 유치문제와 재외동포문제 또는 민족문제는, 전술한 맥락에서 특히 우리나라의 경우에는 기본적으로 별개의 것이다. 특히 대한민국 정부수립 이후에 국외로 이주하여 자발적으로 형성된 재외동포가 아닌 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한, 즉 역사적 원인에 의해 발생한 재외동포의 경우는 단순히 외국자원의 문제가 아니라 역사의 문제요 민족의 문제인 것이다. 따라서 재외동포법은 별도로 필요한 것이며, 오히려 외국인제도를 재외동포정책과 연계하여 적극적으로 개선하는 것이 바람직하다 할 것이다.
끝으로 가칭 재외동포기본법을 제정하여 동포정책기구를 설치하여 이에 집행권을 부여하고 한민족 유대감을 강화하는 활동을 지원하는 한편 이와는 별도로 현행 재외동포법을 통하여 재외동포를 우대하고 있는 사항들을 관련 개별법규를 개정함으로써 이를 실현하여 재외동포법이라는 단일법의 형식을 취함으로써 야기될 수 있는 외국의 저항을 회피하자는 방안에 대하여 재외동포법보다 보다 기본적인 성격의 재외동포기본법을 제정하고 동포정책기구를 강화하자는 기본적인 틀은 우리의 재외동포정책을 본궤도에 올려놓고자 하는 것이라는 의미에서 찬성한다. 그러나 재외동포법을 폐지하고 현재 동법상의 우대들을 개별법에서 소화하자고 하는 주장은 원칙적으로 타당하지 않다. 즉 이는 재외동포법과 같이 단일법으로 우대하면 국제법 위반이고, 개별법 속에 숨겨서 우대하면 위법이 아니라는 것이 되기 때문이다. 재외동포, 특히 외국국적동포에 대하여 우대하고자 하는 것이 위법이라면 그 형식이 어떠하건 모두 위법이라고 하야 할 것이다.

(2) 改正論의 檢討

개정론은 헌법재판소에 의하여 위헌결정을 받은 조항을 개정함에 있어서 과거국적주의라는 명분으로 동법의 제정과정에서 의도적으로 제외시킨 ＇대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자중 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받지 못한 자와 그 직계비속＇도 그 적용대상으로 포함시킴으로서 간단하게 본국의 잘못을 바로잡자는 견해와 동법의 적용대상에서 제외된 동포를 포함시키되 이 경우 예상되는 외교교섭의 부담 등 현실적인 문제점을 고려하여 그 부담을 최소화시키는 쪽으로 조화롭게 개정하자는 견해가 있다. 개정론의 공통점은 재외동포법을 폐지할 것이 아니라 동법을 존속시켜야 한다는 전제하에 혈통주의를 표면으로 내세우든 그렇지 않든 기본적으로 모든 동포를 포함하도록 개정하자는 것이다.
현행 재외동포법에 동원된 과거국적주의는 이론상으로 뿐만 아니라 실정법체계내에서도 2004년 1월 1일부터는 더 이상 허용되지 않는다. 또한 혈통주의에 의한 재외동포에 대한 우대는 앞서 폐지론에서 살펴본 바와 같이 원칙적으로 허용되는 것이다. 따라서 동법의 적용대상을 모든 동포에게로 확대하여야 한다는 것에는 기본적으로 찬성한다.
재외동포법의 적용대상에 관한 개정안은 현재 3개가 제시된 바 있다. 이들은 공통적으로 동법 제2조 1호는 현행대로 두고 그 2호의 개정안을 제시하고 있다. 이하에서는 이들에 관하여 검토해보고자 한다.
먼저 이주영의원 대표발의의 개정안은 동조 1호를 ˝외국국적을 취득한 자 중 대한민국의 국적을 보유하였던 자 및 그 직계비속과 부모의 쌍방 또는 일방이 한민족의 혈통을 가졌음을 확인받은 자로서 대통령령이 정하는 자(이하 ˝외국국적동포˝라 한다)˝로 하고 제2조의2(외국국적동포의 확인방법)를 신설하여 그 ①항에서 ˝외국국적동포로 확인받고자 하는 자는 거주국 소재 대한민국 재외공관 또는 대한민국정부의 위임을 받은 기관 및 단체의 사실확인 절차를 거쳐야 한다˝고 하고 그 ②항에서는 ˝제1항의 사실확인을 위한 구체적인 절차와 방법은 대통령령으로 정한다˝고 하고 있다.
이 개정안은 ˝부모의 쌍방 또는 일방이 한민족의 혈통을 가졌음을 확인받은 자˝를 추가함으로써 명시적으로 혈통주의를 채택함으로써 위헌부분을 해소하려 하고 있다. 그런데 이에 의하면 ＇부모의 쌍방이 한민족의 혈통인 자＇는 100% 한민족 혈통을, ＇부모의 일방이 한민족의 혈통인 자＇는 50% 한민족 혈통을 의미하는 것이 되고, 50% 미만의 한민족 혈통인 자는 동법의 적용대상에서 제외된다. 이 문제는 재외동포법이 제정되기 이전에 국회에 제출된 재외동포기본법안의 초안작성과정에서도 매우 어려운 문제로 논의되었던 사항이다. 왜냐하면 어디까지를 한민족 혈통으로 볼 것인가 하는 관념적인 문제 외에 합리적인 기준이 없이 이들을 구별할 경우 현재 상당한 수의 50% 미만인 한민족 혈통이 50% 이상 한민족 혈통인 자의 가족의 일원으로 이미 존재하고 있기 대문에 인도적 문제가 발생할 수도 있기 때문이다. 또 개정안 제2조 1호가 기본적으로 재외국민을 의미하고 있는 상태에서 개정안 그 2호의 문두에서 ˝외국국적을 취득한 자 중...˝으로 한정하고 있으므로 무국적 재외동포의 경우는 근본적으로 포섭하지 못한다는 문제가 있다. 또 제2조의2에서 외국국적동포의 확인방법을 제시하면서 거주국 소재 대한민국 공관 등에서 사실확인절차를 거치도록 하고 있다. 이것은 이들에게 한국국적을 확인하는 것이 아니라 한민족 혈통임을 확인하는 것에 불과한 것인데, 현실적으로 외국국적동포가 재외동포법에 의하여 한국내에서 일정한 우대를 받고자 할 경우에는 한국으로의 입국 이전에 입국사증을 받는 과정에서 현행 출입국관리법규상의 ＇재외동포(F-4)＇의 체류자격을 받게 되는데, 따라서 이들이 한민족 혈통인 사실은 이 과정에서 당연히 확인되어야 하는 것이고, 또 이러한 사실확인을 받은 자중에서 한국에 입국하여 거소등록을 한 자에 한하여 재외동포법상의 우대를 받게 되는 것이므로, 재외동포법에서 이러한 사실확인을 규정하여 특별한 절차를 설정하는 것은 불필요한 사항일 분만 아니라 출입국관리법과의 관계에서 법체계상의 문제도 있다고 하겠다.
다음으로 송석찬의원 대표발의의 개정안은 현행 재외동포법 제2조 2호의 본문 내용은 그대로 두고 다만 ˝(이하 ˝외국국적동포˝라 한다)˝의 부분만 삭제하고, 3호와 4호를 신설하여 3호에서 ˝대한민국정부수립 이전에 국외로 이주한 자로 외국국적을 취득한 자와 그 직계비속중 대통령령이 정하는 자˝를 추가하고 4호에서는 ˝˝외국국적동포˝라 함은 제2조 제2호 및 제3호에 규정한 자를 말한다˝고 하고 있다. 이 개정안을 이주영의원 대표발의의 개정안과 비교하여 검토하여 보면, 송석찬의원 개정안은 이주영의원 개정안과는 달리 명시적으로 혈통주의를 내세우지 않고 재외동포법 자체에 현행 재외동포법시행령 제3조 2호의 ＇...외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 자와 그 직계비속＇이라는 표현을 삭제하고 그저 ˝대한민국정부수립 이전에 국외로 이주한 자로 외국국적을 취득한 자와 그 직계비속˝이라고만 함으로써 현행 재외동포법이 의도적으로 제외된 부류의 자들을 포섭하고자 하고 있다. 그런데 이 개정안도 마찬가지로 재외국민과 외국국적동포만을 포섭하고 있을 뿐이므로 무국적 재외동포의 경우가 제외되었다는 점에서 앞에서 본 바와 동일한 문제점을 가지고 있다. 또 그 규정형식에 있어서도 제2조 1호는 ˝...(이하 ˝재외국민˝이라 한다)˝고 하여 동법에서의 약칭을 명시한 것인데 반하여, 이 개정안의 그 4호의 형식은 ＇외국국적동포＇의 범위를 규정한 것이며, 또 동조 본문이 ˝이 법에서 ˝재외동포˝라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다˝고 규정하고 있으므로 각호들은 어떠한 자가 ＇재외동포＇에 ＇해당＇하는지를 규정하여야 함에도 불구하고 동 4호는 ˝˝외국국적동포˝라 함은 제2조 제2호 및 제3호에 규정한 자를 말한다˝고 하고 있으므로 이는 입법기술상 조문체계에 어색한 점이 많다.
끝으로 재외동포법개정대책위원회의 개정안은 제2조 2호를 ˝대한민국국적을 가지지 아니한 자 중 부모의 쌍방 또는 일방이 한민족의 혈통을 가졌음을 확인 받은 자로서 대통령령이 정하는 자˝로 하여 현행 재외동포재단법상의 재외동포의 개념과 합치시키려고 하고 있다. 이 개정안은 무국적 재외동포까지 포함한다는 점에서 앞의 2개의 개정안의 문제를 해소하였지만 ˝부모의 쌍방 또는 일방이 한민족의 혈통을 가졌음을 확인받은 자˝로 함으로써 전술한 바와 같이 여전히 어디까지를 한민족 혈통으로 볼 것인가에 대한 신중한 검토가 전제되어야 한다는 문제점이 있다.

III. 違憲條項에 대한 檢討와 在外韓人

(1) 問題의 所在

재외동포법에 의하여 그 적용대상에서 제외된 동포는 구체적으로 ＇대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자＇일 것과 그 중에서 ＇외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받지 못한 자＇일 것의 2가지 요건에 해당하는 자들이다. 그리고 후자의 경우는 전자의 경우에 해당하는 자에 대하여 한국국적을 확인하여 주거나 또는 최소한 한국국적을 확인할 수 있는 기회를 부여하였어야 하는 것이 전제가 된다.
먼저 ＇대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자＇는 구체적으로는 주로 재중한인, 재소한인, 그리고 재일한인이 대표적인 경우로 이들은 역사적 원인에 의하여 발생한 경우이다. 그 중에서 ＇외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받지 못한 자＇와 관련이 있는 범주로 재중한인, 재소한인 전체와 재일한인 중 소위 조선적자의 경우를 들 수 있는데, 이들의 발생역사와 법적 지위는 각각 다른데 간략히 검토해보면 다음과 같다.

(2) 在中韓人의 경우

먼저 재중한인의 경우에는 그 중 일부는 淸 또는 국민당 치하에서는 중화민국, 또는 각 군벌 치하의 중국국적을 취득하였으나 중국의 國共內戰의 결과가 현재와 같은 상황으로 정리되면서 재중한인이 거주하고 있는 지역이 공산당 치하에 들어갔고, 1949년 10월 1일 공산당이 중화인민공화국을 수립하면서 별도의 조치없이 자신의 통치영역내에 거주하는 모든 사람을 중화인민공화국 공민, 즉 국적자로 간주하면서 재중한인도 과거의 자신의 국적상태 여부에 관계없이 일방적으로 동시에 자연스럽게 중국국적을 가지게 되었다. 따라서 재중한인은 중국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받지 못하였다. 그러나 이들은 중국 치하에 있으면서 한국분단과 국제냉전의 영향으로 한국정부에 의하여는 한국국적을 명시적으로 확인받을 기회가 전혀 부여된 바가 없다. 이는 1992년 한중수교시에 한국은 이들의 한국국적을 확인하여 주었어야 하는데, 우리 정부는 이에 대하여 아무런 인식도 없었던 것으로 보인다. 따라서 이들을 재외동포법의 적용대상에서 제외시키려는 범위에 포함되는 것으로 볼 수 없다.

(3) 在蘇韓人의 경우

또 재소한인의 경우에는 일부가 제정러시아의 국적을 취득하기도 하였으나 1922년 소련이 성립된 후 소련은 1924년 10월 29일 [연방국적규정]을 제정하여 그 제3조에서 ˝소련영토내에 살고 있는 모든 사람은 그가 외국인임을 입증하지 않으면 소련공민으로 간주된다˝고 규정함으로써 당시의 재소한인들은 오늘날과 같은 정식의 출입국절차를 밟고 간 것이 아니기 때문에 외국인의 입증을 할 수 없었고, 따라서 일방적으로 소련국적을 부여받게 되었다. 그리고 이들은 소련이 1920년대말과 30년대초에 원동지역의 국경을 봉쇄함으로써 본국으로의 귀환도 불가능하게 되었다. 이와 같이 이들이 소련국적을 취득하게 된 것은 대한민국 정부수립보다 훨씬 이전이었으며, 마찬가지로 한국분단과 국제냉전의 영향으로 한국정부에 의하여 한국국적을 명시적으로 확인받을 기회가 주어지지 않았다. 이는 1990년 한소수교시에 한국은 이들의 한국국적을 확인하여 주었어야 하는데, 우리 정부는 이에 대하여 아무런 인식도 없었던 것으로 보인다. 따라서 이들을 재외동포법의 적용대상에서 제외시키려는 범주에 포함되는 것으로 볼 수 없다.
이들을 ＇대륙의 재소한인＇이라고 한다면, 또다른 한 부류의 재소한인인 ＇사할린한인＇은 1945년 이전에 일본의 전시동원체제에 의하여 당시 일본령이었던 사할린(華太)에 동원되었다가 종전과 함께 이를 소련이 편입함으로써 졸지에 소련의 수중으로 넘어가게 된 자들이다. 이들은 소련이 1938년 8월 19일의 [연방국적법] 제8조에서 ˝소련영토내에 거주하는 자로서 그가 외국인임을 입증하지 않으면 무국적자로 간주된다˝고 개정함으로써 소련에 의하여 일본국적도 무시된 채 일방적으로 무국적자로 간주되었다. 한편 1952년 [샌프란시스코 평화조약]을 근거로 삼은 일본 법무성 민사국장의 [民事甲 通達 438호]로 일본이 한인의 일본국적을 일방적으로 박탈하였다. 결국 이들은 거주국인 소련에 의해서도, 동원의 책임이 있는 일본에 의해서도, 본국인 한국에 의해서도 국적을 인정받지 못하는 완벽한 무국적자가 되었다. 그리고 1950년 전후부터 이들에게 북한국적이나 소련국적을 취득할 수 있는 기회가 부여되었으나, 절대다수가 남한 출신인 이들이 남한으로 귀국하기 위하여 무국적자로 남아있는 자도 많았다. 그런데 1960년대에 들어서 북한국적자와 무국적자가 소련국적을 취득하는 경향이 생겨나기 시작하였고, 소련 해체 이후 오늘날에는 절대다수의 한인들이 러시아국적을 취득하였다. 이들이 소련 또는 러시아의 국적을 취득한 것은 사실이지만, 우리 국적법과 관련하여 그 국적취득에 있어서의 ＇자진성＇을 인정하기는 곤란하다. 이들 또한 형식적으로 대한민국 정부수립 이전에 외국으로 건너갔지만 한국정부는 이들에게도 한국국적을 명시적으로 확인받을 수 있는 기회를 부여한 바가 전혀 없다. 이는 1990년 한소수교시에 한국은 이들의 한국국적을 확인하여 주었어야 하는데, 우리 정부는 이에 대하여 아무런 인식도 없었던 것으로 보인다. 따라서 이들을 재외동포법의 적용대상에서 제외시키려는 범주에 포함되는 것으로 볼 수 없다.

(4) 朝鮮籍 在日韓人의 경우

끝으로 재일한인의 경우는 해방 이후에도 일본은 이들을 한동안 일본국적자로 취급하였다. 그러나 1952년 전술한 법무성 민사국장의 통달로 이들의 일본국적을 일방적으로 박탈하였다. 그 후 1965년 한일 국교정상화시 [大韓民國과 日本國법間적의 日本國지에 居住하는 大韓民國 國民의 法的 地位와 待遇에 관한 協定(소위 法的地位協定 또는 永住權協定)]으로 ＇일본국에 거주하는 대한민국 국민의 법적지위와 대우＇에 관하여 합의함으로써 이로써 재일한인은 양국에 의하여 일응 대한민국 국민으로 보는 것으로 해석할 수 있게 되었다. 그런데 이에 따르면 한국의 입장에서 보면 법리상 모든 재일한인이 재외국민인 것인데, 현실에 있어서는 이와 다르다. 즉 재일한인은 일본에 외국인등록을 하면서 그 ＇國籍等＇의 기재란에 일부는 ＇한국(대한민국)＇이라고 기재하고 다른 일부는 ＇조선＇이라고 기재하고 있다. 전자를 보통 ＇한국적 재일한인＇, 후자를 ＇조선적 재일한인＇이라고 부르는데, 한국적 재일한인의 경우는 우리 정부는 한국국민으로 대우하나, 조선적 재일한인은 사실상 외국인으로 대우하고 있다. 이는 우리 정부가 남북분단의 정치적 상황을 배경으로 조선적 재일한인을 친북계(소위 총련계)로 보고 있기 때문이다. 그런데 현재 북한주민도 대한민국 국민이라고 보고 있음에도 불구하고 이들을 사실상 외국인과 같이 대우하는 것도 법리상 타당하지 않으며, 한일간의 소위 법적지위협정에 의하여 모든 재일한인을 구분없이 대한민국국민으로 상정한 것에도 위배된다. 생각컨대 재일한인의 경우 모두가 한국국민인 것이며, 그 중에서 한국적자는 ＇확정적 한국국적자＇이고, 조선적자는 ＇잠재적 한국국적자＇라고 할 수 있다. 왜냐하면 현재 우리 정부의 조선적 재일한인에 대한 처리방침이 일본의 외국인등록상의 ＇국적등＇의 기재란에 ＇조선＇을 ＇한국＇으로 변경한 후 한국국적 취득을 신청하면 이로써 한국국적을 취득할 수 있게 되고, 동시에 재외국민등록을 하도록 하고 있기 때문이다. 어쨌든 한국이 조선적 재일한인을 사실상 외국인으로 처리함으로써 이들은 결과적으로 일본에서 사실상 무국적자가 되어 있는데, 이러한 한국정부의 태도는 타당하지 않다.
결론적으로 재일한인의 경우를 재외동포법과 관련하여 보면 한국적 재일한인은 재외국민등록을 한 자들로 한국국적을 명시적으로 확인받은 자이지만 현재 한국국적을 보유하고 있으므로 재외국민에 해당하고, 또한 일본으로 귀화하여 일본국적을 취득한 자의 경우도 최근에는 조선적자라도 한국국적을 먼저 취득한 후 일본으로 귀화할 수 있어서 이들도 외국국적, 즉 일본국적 취득 이전에 한국국적을 명시적으로 확인받은 자로 외국국적동포에 해당한다. 그러나 조선적 재일한인의 경우는 여전히 한국국적을 명시적으로 확인받지 않은 자에 해당하기는 하나 이들은 외국(일본)국적을 취득하지 않은 자이기 때문에 재외동포법의 적용대상에서 제외시키려는 범주에 포함되지 않는다.

(5) 小結

재외동포법은 입법과정에서부터 재중한인과 재소한인 모두와 조선적 재일한인을 한국국적을 명시적으로 확인받지 못하였으므로 간단하게 그 적용대상에서 제외시키려고 의도하였다. 그러나 전술한 바와 같이 한국정부는 재소한인과 재중한인에게 1990년 한소수교와 1992년 한중수교가 각각 이루어질 때까지 한국국적을 명시적으로 확인받을 기회를 부여하지도 않았으며, 양국과의 수교와 동시에 우리 정부는 이들을 각각 중국국적자와 소련국적자로 보고 외국인으로 취급하고 있으며, 조선적 재일한인의 경우도 바꾸어 말하면 재외국민등록을 하지 않았을 뿐 기본적으로는 한국국적자, 또는 ＇잠재적 한국국적자＇인데, 이들을 사실상 외국인으로 취급하고 있다. 이러한 한국정부의 국적정책도 잘못된 것이지만 그것보다도 재중한인과 재소한인이 외국국적인 거주국국적을 취득하기 전에 한국이 한국국적을 명시적으로 확인받을 수 있는 기회도 부여하지 않았으면서 재외동포법에서 ＇외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 자＇라는 표현을 통하여 마치 그러한 기회가 있었음에도 불구하고 국적확인을 받지 않은 자에 대하여는 동법의 적용대상에서 제외되는 것으로 의도하고, 또 조선적 재일한인이 외국국적을 취득하지도 않았는데 동 조항을 적용하여 제외시키려 한 것은 국가에 의하여 자행된 기만이며 착오라고 하지 않을 수 없다. 이러한 현재의 재외동포법은 우리 민족사에 있어서 최악의 반민족적 입법이라는 평가를 면할 수 없다.


IV. 結論

이상에서 살펴본 바와 같이 재외동포법과 관련하여 혈통주의에 입각한 재외동포정책과 또 이를 기초로 한 재외동포에 대한 한국내에서의 우대는 국제인권조약들과 우리 헌법에 대한 위반이라고 볼 수 없으며, 반면 과거국적주의만이 허용된다는 주장도 사실과 다르다.
그리고 특히 문제가 된 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 재외동포와 그 직계비속에 관한 문제는 외국국적동포로서 재외동포법에 의한 우대 여부문제가 아니라 근본적으로는 국적문제로 풀어야 하며, 이 경우 우선 현재 외국인으로 처리하고 있는 우리 정부의 국적정책을 변경하여 국적법의 개정이나 특례법의 제정 또는 중국과 같이 별도의 입법없이, 또 우리의 재외공관에서나 또는 한국으로의 입국시에 이들을 일단 한국국적자로 인정 또는 확인하여야 한다. 그 결과 무국적자는 단일한 한국국적자로, 또 거주국 국적을 보유하고 있는 자는 한국국적과의 이중국적자가 될 것이다. 이렇게 할 경우 이에 해당하는 재외동포들은 재외동포법상 일단 재외국민에 해당하는 것이 되고, 관계국과 국적선택의 방식으로 이중국적문제를 해결할 경우 한국국적을 선택한 자는 그대로 재외국민으로, 반대로 거주국국적을 선택한 자는 외국국적동포로 그 지위가 변경되게 될 것이다.
이렇게 하여 이중국적자가 되는 자들을 위하여 정부는 관계국과 외교교섭을 통하여 문제를 해결하여야 할 것이다. 이러한 접근만이 대한민국의 대한제국 및 대한민국 임시정부의 민족사적 법적 정통성을 명실상부하게 계승하는 것이 될 것이고, 동시에 대한민국이 전세계 해외동포의 조국으로 자처할 수 있게 될 것이며, 남북한 통일의 당위성도 강화될 것이다.
다만 재외동포법의 외국국적동포에 대한 우대조치에 대한 부분은 affirmative action의 법리에 따라 한시법으로 되어야 하므로 이에 따라 재외국민과 외국국적동포를 모두 대상으로 하고 있는 재외동포법을 이 점을 고려하여 체계를 분리할 것을 염두하여야 할 것이다.
끝으로 지적하고 싶은 것은 정부가 한편으로는 국회에서 제정한 법률인 재외동포법에서 일정한 부류를 의도적으로 제외시켜 놓고는 다른 한편으로는 동법에서 제외된 재외동포들에 대한 불평등을 완화하기 위하여 동법의 시행과 동시에 소위 ＇보완대책＇을 마련 실시한 것은 우리나라의 정치에 만연한 법치주의 원칙과 법의 지배의 원리를 도외시한 정치만능주의의 소산이라고 아니할 수 없다. 또 재외동포정책의 구사는 처음부터 관계국과의 외교적 마찰을 예상할 수 있는 사항이다. 우리 정부의 외교역량이라는 현실적인 문제도 무시할 수는 없지만 그렇다고 하여 재외동포정책이나 그에 따른 법리마저 왜곡되거나 포기되어서는 안될 것이다. 역사의식과 주권의식, 그리고 정책수립에 따르는 연구역량을 강화하여 적극적인 외교자세를 견지하여야 할 것이다.