2023. 3. 23. 헌법재판소는, 출입국관리법 제63조 제1항이 헌법에 위반된다는 ‘헌법불합치’결정을 하였다(헌법재판소 2020헌가1 결정). 출입국관리법 제63조 제1항은, “지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다. ”라고 규정하고 있다.
불법체류, 불법취업 등 출입국관리법을 위반했거나 형사처벌을 받은 외국인 등 강제퇴거사유가 있는 외국인은, 강제퇴거명령을 받기 전까지는 출입국관리법 제51조 및 제52조에 따라 최대 20일 동안 보호가 가능하다. 그러나 강제퇴거명령을 받고 나서는, 출입국관리법 제63조 제1항에 따라 ‘즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면’ 무기한 보호가 가능하다.
대부분의 경우는 송환에 큰 어려움이 없으며, 평균적으로는 약 10일 이내에 송환이 완료된다. 다만 외국인 본인이 송환을 거부하는 경우, 그리고 여권이나 항공권 등 출국에 필요한 사항이 준비되지 않은 경우 등에는 그보다 훨씬 오랜 기간이 걸리기도 하며, 혹시 보호된 이후에 난민신청을 하거나 강제퇴거명령에 대한 소송을 하는 경우에는 그 절차가 끝날때까지 출국하기 어렵게 되므로 최대 몇 년씩 기약없는 장기보호가 이뤄지기도 한다.
이와 같은 무기한의 보호가 가능한 문제점에 대해, 그 동안 보호기간에 상한을 두지 않은 것이 위헌이라는 주장을 하는 소송이 여러 차례 제기되어 왔다. 그러나 헌법재판관 9명 중 6명 이상이 위헌이라고 판단해야 위헌 결정을 받을 수 있는데, 그 동안은 그 숫자가 충족되지 못했었다.
헌법재판소 2016. 4. 28.자 2013헌바196 결정에서는, 사건의 당사자가 보호소에서 풀려나오는 바람에 더 이상 재판의 의미가 없어져서 ‘각하’결정을 하긴 했지만, 그 결정문에서는 헌법재판관 4명이 무기한 보호제도가 위헌이라는 의견을 냈었다. 그 후 2018. 2. 22.자 2017헌가29 결정에서는, 헌법재판관 5명이 그에 대해 위헌이라는 의견을 냈다. 그리고 마침내 이번 2023. 3. 23.자 2020헌가1 결정에서, 헌법재판관 6명이 위헌의견을 내어 헌법불합치 결정(위헌이지만, 당장 해당 법 조항을 무효로 할 경우 혼란이 발생할 것을 고려하여, 일정한 기간이 지난 후에 해당 법 조항을 무효화하는 결정)을 하게 되었다. 이번 결정은 국회에 2025. 5. 31.까지 해당 법조항을 개정할 것을 요구하였다.
왜 그동안은 그와 같은 무기한 보호 제도가 유지되었던 것일까? 명칭은 강제퇴거명령이기는 하지만, 실제로 외국인을 출국시키려면 해당 외국인의 협조가 많이 필요하다. 만약 해당 외국인이 여권이 없다며 버티면 담당 공무원이 그 외국인 국적국 대사관 등을 통해 여권을 대신 만들어야 할 때도 있고, 항공권 구매비용이 없다고 버티면 국가 예산으로 항공권을 대신 구매해줘야 할 때도 있으며, 모든 출국 요건이 갖추어졌는데도 스스로 출국하려고 하지 않는 경우 등에는 담당 공무원 여러 명이 동행하여 출국해야 하는데, 그 행정력과 각종 비용부담이 상당하다.
그런데 만약 최대 보호기간을 법적으로 정해두고, 그 기간이 지나면 해당 외국인의 보호를 해제하도록 한다면, 보호소에 보호된 외국인들이 그 기간 동안 버티면서 출국을 거부하다가, 최대 보호기간이 지나면 다시 풀려나서 자유롭게 국내에서 활동할 수 있게 되기 때문에, 사실상 강제퇴거명령제도가 유명무실해질 수 있다는 우려가 있었기 때문이다. 행정력과 국가 예산에는 한계가 있기 때문에, 그렇게 버티는 외국인들을 일일이 강제로 내보낼 수는 없다.
또한 난민신청을 하는 경우에는, 강제로 송환시키는 것이 난민법과 난민협약상 금지되기 때문에 아예 출국을 시킬 수 없으며, 난민심사에 상당한 시일이 소요되기 때문에, 보호된 외국인들이 모두 난민신청을 하고 최대 보호기간을 넘겨서 보호소를 나오려는 생각을 품게 될 수도 있다.
최대 보호기간을 설정할 경우 위와 같이 제도가 악용될 우려가 컸기 때문에, 그 동안 무기한 보호 제도가 계속 유지되어 왔던 것이며, 헌법재판소에서도 쉽게 위헌결정을 하지 못했던 것이다. 그런데 이번에는 어떻게 위헌(헌법불합치) 결정을 할 수 있었던 것일까? (다음 호에서 계속)
