출입국관리법 제18조 제1항은 “외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 제3항은 “누구든지 제1항에 따른 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니 된다.”고 규정한다. 그리고 제94조 제9호는 “제18조제3항을 위반하여 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용한 사람”을 “3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
위 출입국관리법 규정들에 따르면 ‘취업활동을 할 수 있는 체류자격’을 받지 못한 외국인(‘불법취업 외국인’)을 ‘고용’하면, 처벌을 받게 된다. 그런데 출입국관리법에서 말하는 ‘고용’이란 무엇일까? 출입국관리법에는 ‘고용’이 무엇이라는 내용의 규정은 없기 때문에, 출입국관리법에서 말하는 ‘고용’의 내용은 다른 법에서 규정하는 ‘고용’의 내용대로 결정이 될 여지가 많다.
다른 법인 민법에서는, ‘고용’을 “당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것”이라고 규정하고 있다(민법 제655조).
출입국관리법에서 말하는 ‘고용’을, 이 민법에서 규정하는 ‘고용’으로 해석하면, 위 출입국관리법 규정들에 따라 불법고용으로 처벌받게 되는 사람은, 불법취업 외국인 근로자에게 급여를 주고 일을 시킨 사람이다.
일을 시키려는 사람이 직접 일할 사람을 찾아서 고용계약을 체결하고 일을 시키는 경우에는, 그 고용행위가 불법고용으로 드러났을 때 처벌받을 사람이 누구인지는 명백하다. 그런데 실제 업무현장에서는, 일을 시키려는 사람이 직접 일할 사람을 찾아서 고용계약을 체결하지 않고, 인력파견업체를 통해 인력을 공급받는 경우도 많다. 이런 경우에 대해 법원에서는, 아래와 같이 판단하고 있다.
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<사례 1> 화장품 용기를 포장하는 업무를 하는 회사의 사장인 A는, 인력파견업체 B를 통해 포장업무를 시킬 외국인 근로자들을 공급받아 일을 시켰는데, A는 B에게 인력 파견에 대한 대가금만을 주었을 뿐이고, B가 외국인 근로자들에게 급여를 주는 형태였다. 그런데 그 공급받은 외국인 근로자들 중 일부가 ‘취업활동을 할 수 있는 체류자격’을 갖지 않은 상태였음이 드러났고, A가 출입국관리법 상 불법고용을 한 것에 해당되어 형사처벌을 받아야 하는지 문제되었다. 이에 대해 대법원은 2020. 5. 14. 선고 2018도3690 판결을 통해, A가 출입국관리법 제94조 제9호에서 금지하는 외국인 근로자들의 ‘고용’을 하였다고 보기 어렵다는 이유로, A는 불법고용의 책임을 지지 않는다고 판단하였다. |
위 사례와 같이 인력파견업체를 통해 인력을 공급받은 경우, 근로자들은 법적으로는 인력파견업체 B와 고용계약을 체결하게 되고, A와는 아무런 계약을 체결하지 않는다. 그러나 실제로 일은 A를 위해 하게 되기 때문에, 파견근로자 보호 등에 관한 법률(‘파견법’)은 제2조 제4호에서 ‘사용사업주’라는 개념을 두어, A와 같이 근로자와 직접 고용계약을 체결하지는 않지만 근로자를 사용하게 되는 경우에 대해 규정하고 있고, 근로기준법 등을 적용할 때에는 사용사업주를 ‘사용자’, 즉 근로자와 고용계약을 체결한 자로 보는 경우도 있다(파견법 제34조, 제35조).
출입국관리법 상의 ‘고용’과 관련해서도 ‘사용사업주’를 사용자로 볼 수 있다면, A는 사용사업주에 해당되어 출입국관리법 상 불법고용 행위를 한 사람으로서 처벌이 될 수 있다. 그러나 대법원은, 파견법에 출입국관리법 상 ‘고용’과 관련하여 ‘사용사업주’도 사용자로 본다는 규정이 없는 이상, 출입국관리법 상의 ‘고용’ 개념은 인력파견업체를 통해 인력을 공급받은 A와 같은 경우에는 해당되지 않는 것으로 보았다. (다음호에 계속)
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