(지난호에 이어서) 형벌의 근거가 되는 법률규정은 최대한 좁게 해석하여 억울하게 처벌받는 피해자가 발생하지 않도록 하자는 것이 형법의 대원칙(죄형법정주의, 확장해석금지원칙)이기 때문에, 파견법에 별도의 규정이 없는 상태에서 법원은 원칙에 따른 판단을 한 것으로 보인다. 

다만, 불법취업 외국인 근로자를 파견업체로부터 파견 받은 경우를 출입국관리법 상 불법고용으로 처벌할 수 없게 되면, 이를 악용하여 일부러 불법취업 외국인 근로자를 파견업체로부터 파견 받아 일을 시키는 경우도 발생할 수 있다는 점(불법취업 외국인 근로자의 경우, 일반적으로 합법취업을 하는 외국인 근로자에 비해 더 낮은 급여로도 고용이 가능하다)에서, 파견법 규정에 출입국관리법 상 ‘고용’과 관련해서도 사용사업주를 사용자로 본다는 내용을 추가해야 할지 여부에 대한 논의가 필요할 것으로 보인다. 

그와 더불어 법원은 아래와 같이, 하나의 회사에서 근로자 고용에 관련된 업무를 직접 담당하는 담당자와 그 업무 및 다른 업무 등을 총괄하는 관리자가 따로 있는 경우에, 어느 범위까지 불법고용으로 처벌할 수 있는지에 관한 판단을 한 바 있다.

사실 이 사례의 경우 1심과 2심의 판단이 달랐기 때문에, 대법원의 판단이 중요했다. 1심(서울중앙지방법원 2016. 10. 12. 선고 2016고정663 판결)에서는 출입국관리법 상 불법고용으로 처벌받는 사람의 범위를 ‘체류자격이 없는 외국인과 고용계약을 체결한 계약당사자 또는 계약당사자를 대리하여 실제로 외국인과 고용계약을 체결한 자’로 보아야 한다고 하여 C에게 무죄를 선고하였다. 계약당사자는 건설회사이고, 건설회사를 대리하여 실제로 외국인 근로자들과 고용계약을 체결한 사람은 E와 F였기 때문이다.

그러나 2심(서울중앙지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016노4312 판결)에서는, 1심과 달리 C가 실제로 고용계약에 관여했는지 여부와는 상관없이 외국인 근로자들을 공급받고 있다는 사실을 알고 있었던 건설회사의 대표자로서, 그 외국인 근로자들이 ‘취업활동을 할 수 있는 체류자격’을 가지고 있는지 여부를 확인할 수 있는 상황이었음에도 전혀 확인하지 않았다는 것을 이유로, C가 출입국관리법 상 불법고용행위를 한 것이라고 판단하였다.

그렇게 1심과 2심의 결론이 완전히 달랐던 사건에서, 대법원이 1심 판결의 손을 들어주었던 것이었다. 이 경우도 형법의 대원칙(죄형법정주의, 확장해석금지원칙)이 적용되어, 출입국관리법 제94조 제9호에서 금지하는 ‘고용’을 최대한 좁게 인정하고, 외국인 근로자와 직접 근로계약 체결행위를 하지 않은 사람은 ‘고용’행위를 하지 않은 것으로 판단하였다.

그런데 이 부분도, 회사의 대표자가 본인이 처벌받는 것을 피하기 위해 직원을 시켜 불법취업 외국인 근로자들을 고용하고, 적발된 경우 인력 고용을 담당하는 직원만 처벌받게 한 후 그 직원을 교체하여 불법고용을 반복하는 형태로 악용될 소지도 있기 때문에, 실제 고용을 한 사람과는 별도로 회사의 대표자도 처벌하는 내용을 출입국관리법에 명시적으로 추가할지 여부에 대한 논의가 필요할 것으로 보인다.

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강성식 변호사 다른기사 보기