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[법률칼럼] 모계특례 국적취득제도…⑦
차규근 변호사  |  dongponews@hanmail.net
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승인 2017.08.07  15:27:22
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▲ 차규근 변호사(법무법인 공존)
(지난호에 이어서) A에 대한 재판은 3심까지 갔는데, 모두 A가 승소하였다. 법원은 부계혈통주의 국적제도의 위헌성을 다시 한 번 확인하면서 법무부장관의 반려처분이 신뢰 보호의 원칙에도 위반된다고 판단하였다. 먼저, 1심의 요지는 다음과 같다(서울행정법원 2014. 2. 11. 선고 2013구합54861 판결).

『일정한 시한 내에 국적이탈신고를 할 수 있는 복수국적자에 해당하는지 여부를 필연적으로 국적변경의 자유, 즉 헌법상 거주·이전의 자유의 제한에 관한 내용이 되므로, “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다”라고 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항에 따라 이는 원칙적으로 ‘법률’로써 규율되어야 한다.

이러한 법률은 헌법 제75에 따라 규정할 내용의 일부를 대통령령에 위임할 수 있으나, 이 경우 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 한다.

그런데 국적법 어디에도 ‘복수국적자에 해당하는 자’를 대통령령으로 정한다는 위임규정을 찾을 수가 없다. 바꾸어 말하면, 복수국적자에 해당하는 자를 규정하고 있는 국적법 시행령 제16조 제1항은 앞서 본 바와 같이 법률에서 규정되어야 할 사항을 아무런 수권 없이 스스로 정하고 있는 것에 지나지 않아 이로써 국적법 제11조의2 소정의 복수국적자의 범위가 확정된다고 볼 수가 없다.

따라서 원고와 같은 모계특례자가 국적법 제12조, 제14조에 따라 국적선택의무 이행의 일환으로 국적이탈신고를 할 수 있는, 국적법 제11조의2 제1항 소정의 ‘복수국적자’에 해당하는지 여부는 단순히 국적법 시행령 제16조 제1항 각 호에 모계특례자가 규정되어 있는지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 국적법의 체계적인 해석을 통하여 결정된다고 봄이 옳다.

국적법령에 의하면 후천적으로 대한민국 국적을 취득한 외국인은 국적법 제10조 소정의 외국 국적 포기의무가 있고, 출생에 준하여 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자는 국적법 제12조 소정의 복수국적자로서 국적선택의무가 있는바, 결국 원고와 같은 모계특례자가 이 중 어디에 포섭되는지가 이 사건의 쟁점이 된다.

그런데 부계혈통주의 원칙을 채택한 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(이하 ‘구법조항’이라 한다)는 헌법 제11조 제1항의 남녀평등 원칙, 헌법 제36조 제1항이 규정한 가족생활에 있어서의 양성의 평등원칙, 헌법상의 평등원칙에 위배되는 조항이었다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정 참조).

그러다가 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정된 국적법 제2조 제1항 제1호가 “출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득한다”라며 부모양계혈통주의를 채택하는 것으로 개정되었는바, 이는 위와 같은 구법조항에 대한 위헌성을 제거하기 위한 개정이었으며, 이때 함께 신설된 이 사건 부칙조항은 개정 국적법 시행 이전에 출생한, 모가 한국인인 자녀가 구법조항으로 한하여 침해받은 기본권을 회복시켜 주기 위한 규정이었다.

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 1997. 12. 13. 국적법이 개정되기 전 모계혈통자 역시 당연히 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하게 되는 자에 해당하였어야 함에도 부계혈통주의를 채택한 위헌적인 구 법조항 때문에 그러하지 못한 것이므로, 이를 구제하기 위하여 제정된 이 사건 부칙조항에 의하여 모계특례자로서 대한민국의 국적을 취득한 사람의 국적법상 지위를 논함에 있어서는 구법조항의 위헌성이 제거된 상태에서의 모습을 기준으로 판단하여야 함이 위 개정 취지에 부합하는 옳은 해석방법이라 할 것인바, 이에 의하면 원고와 같은 모계특례자의 경우 비록 형식적으로는 일단 외국인이 대한민국 국적을 취득한 것처럼 보일지라도, 그 실질에 있어서는 부모양계혈통주의에 따른 국적취득의 예에 비추어 출생과 동시에 외국 국적과 대한민국 국적을 함께 가지게 된 자로 봄이 타당하다.

따라서 원고는 국적법 제11조의2 제1항에서 정한 ‘출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자’, 즉 ‘복수국적자’에 해당한다고 보아야 하고, 나아가 이러한 법률해석이 설혹 모계특례자를 복수국적자에 포함시켜 규정하고 있지 않는 현행 국적법 시행령 제16조 제1항과 부합하지 않는 면이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 아무런 수권 없이 규정된 위 시행령 조항 때문에 위 법률 해석이 달라진다고 볼 수 없다.

결국 원고는 국적법 제14조에 따라 국적이탈신고를 할 수 있는 복수국적자에 해당함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은, 신뢰보호원칙위반 여부 등에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하므로 취소되어야 한다』(다음호에 계속).
 

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