▲ 차규근 변호사(법무법인 공존)

A는 한국 국적의 부모가 외국에 이민 갔을 때 출생지주의를 택하는 현지에서 태어나서 선천적으로 복수국적자가 되었다. 부모는 외국 국적을 취득하기도 하였으나 사정에 의하여 다시 한국으로 복귀하여 한국 국적을 회복하였다. 다만, A는 18세가 되기 전에 한국 국적을 이탈하여 외국 국적만 가지게 되었다.

 A는 공부도 곧 잘하여 외국의 유명 사립 고등학교와 대학교를 졸업하였고, 졸업 후 전도유망한 회사에 취직하여 직장생활도 하였다. 그러다가, 부모가 모두 살고 있는 국내로 들어와 같이 지낼 생각에서 입국하여 재외동포체류자격(F4)도 받았다. 

그런데, 그만 악몽 같은 사건이 발생하고 말았다. 퇴근 후 지인들과 클럽에 갔다가 어느 젊은 여성과 눈이 맞아 인근 모텔에 가서 성관계를 하게 되었는데, 그만 여성이 성폭행 당했다고 신고를 한 것이다. A는 여러 가지 이유를 대면서 강력하게 무죄 주장을 하였으나 불행하게도 유죄판결을 받게 되었다. A는 1심에서 실형을 선고받은 후 2심에서는 여성과 합의를 하였으며 여성이 탄원서도 작성해 주었는데, 이러한 점이 감안되었는지 A는 2심에서 집행유예 판결을 받고 석방이 되었다. 그런데, 이것이 끝이 아니었다.

A는 출입국관리법에 따라 강제퇴거 대상자로 처리되어 신병이 출입국사무소로 인계되었던 것이다. A는 이에 대하여 강제퇴거에 대한 이의신청을 제기하였다. 그러나 법무부는 이의신청이 이유 없다는 이유로 기각을 하였다. 이에 대하여 A는 행정소송을 제기하였는데, 출입국사무소의 강제퇴거처분이 재량권을 일탈, 남용한 것으로 위법하다는 주장을 하였다.  

특히, 출입국관리법 제61조는 ‘강제퇴거명령을 받은 자의 이의신청이 이유 없다고 인정되는 경우에도 대한민국의 국적을 가졌던 사실이 있거나 그 밖에 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되면 그의 체류를 허가할 수 있다’는 조항이 있는데, A가 동 조항에 해당하여 체류허가를 받을 수 있었음에도 불구하고 이를 허용하지 않은 것이 잘못이라는 주장을 하였다.

오늘은 체류허가의 특례 조항 및 관련 조항들의 입법적 연혁, 그리고 A와 유사한 지위를 가진 자와의 형평성에 대하여 살펴봄으로써, 출입국사무소가 출입국관리법 제61조에 따른 특별체류허가를 하지 않고 강제퇴거명령을 내린 것이 재량권을 일탈, 남용한 것인지 여부에 대하여 한번 살펴보고자 한다.

출입국관리법은 1963년 3월 5일 법률 제1289호로 제정되어 동일 시행이 되었는데, 동법은 제26조에서 강제퇴거조항을 두고 있었다. 동 조항에는 현재와 같이 ‘대한민국의 법률에 의하여 금고 이상의 형을 받고 석방된 자’는 강제퇴거대상자로 되어 있었다. 그러나 현재의 법 제61조의 특별체류허가와 같은 내용의 조항은 없었다.

그런데, 3년 후인 1966년 1월 12일 제정되어 동일 시행된 제정 출입국관리법시행령(대통령령 제2372호)은 제34조의‘거주허가의 특예’라는 제목에서 ‘영주의 성격을 가진 자’, ‘대한민국의 국적을 향유하였던 사실이 있는 자’, ‘기타 법무부장관이 특별히 인정하는 자’는 법무부장관이 강제퇴거명령에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정하는 경우에도 특히 거주를 허가할 수 있다는 조항을 신설하였다

출입국관리법은 1967년 3월 3일 법률 제1900호로 전면 개정되면서 동년 5월 3일부터 시행되었는데, 개정연혁 중 하나가 ‘강제퇴거에 관한 절차는 주로 외국인의 인신구속에 관한 사항이므로 조사·수용 등 그 절차를 법에 직접 규정함’이었다.

이에 따라, 출입국관리법은 시행령에 있는 내용들을 법에 상향 규정하였는데, 흥미로운 것은 종전 법시행령에서 거주허가의 특례 대상인‘영주의 성격을 가진 자’(①), ‘대한민국의 국적을 향유하였던 사실이 있는 자’(②), ‘기타 법무부장관이 특별히 인정하는 자’(③) 중 ②와 ③은 위와 같이 법에도 규정되었으나 ①은 포함되지 않았다. 아마도, ‘영주의 성격을 가진 자’(①)는‘기타 법무부장관이 특별히 인정하는 자’(③)에 포섭될 수 있다고 판단되었기 때문이지 않나 추정된다(이하 다음호에서 계속).