(지난 호에 이어서 계속) 그런데, 입국금지처분이나 입국불허처분이 있는 경우에 해당 외국인은 소송으로 다툴 수는 있을까? 만일, 입국금지처분이나 입국거부처분이 국가의 고권적 행위라고 하여 처분성이 인정되지 않으면 소송을 다투기가 어렵다.
판례는 법무부장관의 입국금지처분은 원고의 입국요구에 대응하는 조치가 아니라 원고가 입국금지 사유에 해당한다는 이유로 이루어진 제재적 처분이므로 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보고 있다. {서울행정법원 2013. 6. 20. 선고 2012구합37227판결, 2013. 5. 10. 선고 2012구합41103판결}
다만, 국내에 들어와 있지 않은 외국인에게 법규상 또는 조리상 국내 입국을 요구할 권리가 있다고 보기는 어려우므로 출입국관리공무원의 입국불허가처분은 항고소송의 대상인 처분이 아니다{인천지방법원 2013. 1. 17. 선고 2012구합2041판결}는 판례도 있다.
한편, 입국금지사유 중 하나인 ‘대한민국의 이익이나 안전 등을 해칠 우려가 있는 경우’와 관련하여서, 서울고등법원은 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호, 제8호의 경우 같은 조의 다른 호들보다 더 광범위하고 추상적으로 입국금지사유를 규정하고 있어서 엄격하게 해석할 필요가 있다고 전제하고, 횡령죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받은 전력이 있더라도 여러 사정을 고려해 보면 ‘원고가 위에서 열거한 입국금지 사유에 해당하지 않는다(서울고등법원 2012. 2. 10. 선고 2011누19750판결(원심))’고 판단한 적이 있다.
그러나, 위 사건의 상급심인 대법원에서는 원고의 범행내용과 종류 및 기간, 그로 인한 피침해법익의 내용과 종류, 범행 후의 정황, 선고형량 등을 출입국관리법의 입법목적과 위 입국금지사유에 관한 법 규정의 취지, 그리고 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하기 위한 출입국관리행정의 특수성 등에 비추어보면, 원고가 횡령죄로 형사처벌을 받은 사실은 같은 법 제11조 제1항 제3호, 제4호 또는 제8호에서 정한 입국금지사유에 해당한다.
그러나, 횡령금액 등을 모두 변제하였고, 대한민국으로 유학을 온 1991년부터 장기간 합법적으로 국내에 체류하면서 위 범행 외에는 형사처벌을 받은 범죄전력이 전혀 없으며, 사실상 국내에서 사회생활 및 경제생활을 하면서 주된 생활 및 사업의 기반을 대한민국에 두고 있는 점을 고려하면 법무부장관의 입국금지처분은 재량의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 경우에 해당한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두5992판결(상급심))고 판단하였다.
그리고, 비자와 관련하여서 사증발급인정서라는 독특한 제도가 있다. 이는 특정한 외국인을 대상으로 외국인의 신청에 의하여 국내에서 초청자가 대리하여 사증발급인정서를 신청하여 발급받은 후 외국인이 외국에서 사증발급인정서의 제출로 즉시 사증이 발급되는 제도이다. 통상 90일을 초과하여 체류하는 장기사증의 발급은 단기 사증에 비하여 초청자의 적격여부 등 고려 사항이 많아 복잡한 절차를 가질 수밖에 없는데, 이와 같은 절차를 간소화하기 위하여 도입한 제도이다.
그런데, 초청자인 국민이 이러한 사증발급인정서를 신청하였는데 불허가 된 경우에는 소송을 제기하여 다툴 수가 있을까?
이와 관련하여, 처분성과 원고적격을 인정한 판례가 있기는 하나(제주지방법원 2006.6.7. 선고 2005구합733), 대다수의 판례는 ‘외국인에 대한 사증발급인정 신청 불허처분으로 인하여 받게 되는 불이익은 외국인에 대한 초청인 내지 절차적 신청 대리인으로서의 간접적, 사실적 이해관계에 불과하지 거기서 더 나아가 독자적으로 항고소송을 제기하여 처분의 효력을 다툴 수 있을 정도로 법률상 보호를 받는 직접적, 구체적 이익에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서, 초청인에게 그 외국인에 대한 사증발급인정서의 발급을 독자적으로 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 수 없으므로 원고적격이 인정되지 아니한다.’는 이유로 처분성과 원고적격을 인정하지 않고 있다(서울행정법원 2010. 11. 18. 선고 2010구합37117판결 외 다수).
한편, 재외공관에 비자신청을 하였는데 불허가 되었을 때, 이에 대하여 불복을 할 수는 있을까? 여기에 대하여는 불허가 된 외국인에 대한 사증발급거부행위는 주권적 사항으로서 행정소송의 대상이 될 수 없다는 것이 일반적이나, 과거에 국내에서 적법한 체류자격을 가졌던 외국인의 행정심판 청구인적격을 인정한 사례가 있으며(중앙행정심판위원회 사건번호 200210613, 재결일자 2003-04-28, 입국불허 및 복수비자 취소처분 취소청구), 외국인이 결혼이민 사증발급을 신청하였으나 거부된 사안에서 법원이 이 사건 처분의 직접 상대방이고 사증발급 신청인으로서 사증발급과 관련된 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있다고 본 사례도 있다(서울고등법원 2014.9.5.선고2014누41086판결).
