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[법률칼럼] 재외동포법은 유령법인가…④
차규근 변호사  |  dongponews@hanmail.net
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승인 2016.11.01  16:59:23
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(지난 호에 이어서) 오늘은 재외동포법상 재외동포체류자격 부여와 관련하여 살펴보기로 한다.  관련 규정은 다음과 같다.

〔재외동포법〕

제5조 제2항 
법무부장관은 외국국적동포에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항에 따른 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다. 다만, 제1호나 제2호에 해당하는 외국국적동포가 38세가 된 때에는 그러하지 아니하다. 

1. (생략)
2. (생략)
3. 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우

제5조 제3항 
법무부장관은 제1항과 제2항에 따라 재외동포체류자격을 부여할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외교부장관과 협의하여야 한다.


〔재외동포법시행령〕

제4조 제2항 
법무부장관은 재외동포체류자격을 신청한 외국국적동포가 법 제5조 제2항 제3호에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 때에는 외교부장관에게 법 제5조제3항의 규정에 의한 협의를 요청하여야 한다. 이 경우 외교부장관은 요청을 받은 날부터 30일 이내에 이에 관한 의견을 제시하여야 한다. 다만, 외교부장관이 사전에 제3항의 규정에 의한 의견을 제시한 경우에는 그러하지 아니하다. 

이처럼, 재외동포체류자격을 신청한 재외동포에게 법 제5조 제2항 제3호에 해당(대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려)한다고 의심할 만한 사유가 있는 경우에, 법무부는 재외동포법 제5조제3항과 동법시행령 제4조제2항에 의하여 외교부장관에게 협의를 요청하도록 되어 있다.  이러한 사안이 쟁점이 된 사건(수원지방법원 2012구합4303, 서울고등법원 2012누38574)에서, 원고 측은 법무부가 외교부장관에게 그러한 협의를 요청한 적이 있는지 여부에 대한 석명을 구하였다.

이에 대하여 법무부는 ① 재외동포법 제5조제3항과 동법 시행령 제4조제2항과 관련하여, ‘외교부장관과의 협의 절차 규정은 대한민국 내에서의 활동만으로는 재외동포법 제5조 제2항 제3호에 해당하는지 판단할 수 없으나, 대한민국 외에서의 활동 등으로 재외동포법 제5조 제2항 제3호에 해당되는지 판단할 필요가 있을 때 적용되는 규정’으로 해석되고, ② ‘이에 따라 법무부는 법 제5조제2항제3호에 해당함이 명백하다고 판단되는 경우에는 별도로 외교부장관에게 협의 요청을 하지 않고 재외동포체류자격 부여 여부를 결정하여 왔다’고 회신하였다.

그러나, 재외동포법 제5조제3항과 동법 시행령 제4조 제2항의 어디에도 법무부 회신과 같이 ‘대한민국 외에서의 활동 등으로 재외동포법 제5조 제2항 제3호에 해당되는지 판단할 필요가 있을 때에만 외교부장관과의 협의 절차를 거쳐야 한다’는 내용은 없다. 재외동포체류자격 부여는 당사자에게 매우 중대한 것이므로 법 문언은 엄격하게 해석되어야 할 것이고, 행정기관이 법 문언 상 명시적으로 강제되어 있는 절차를 임의로 배제할 수는 없다고 할 것이다. 

특히나 재외동포법 제5조 제1항(법무부장관은 대한민국 안에서 활동하려는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포체류자격을 부여할 수 있다.)은 재외동포체류자격을 ‘부여할 수 있다’는 재량규정이지만, 제3항은 외교부장관과 ‘협의하여야 한다’는 의무규정인 점, 그리고 동법 시행령 제4조 제1항은 관계기관 장에게 의견을 ‘구할 수 있다’는 재량 규정이지만, 제4조 제2항은 외교부장관에게 협의를 ‘요청하여야 한다’는 의무규정인 점을 고려하면, 외교부장관과의 협의는 법령이 강제하는 절차임이 명백하다.

따라서 외교부장관과의 협의절차를 거칠 것을 요하는 재외동포법 제5조 제3항과 동법 시행령 제4조제2항은 ‘재외동포법 제5조 제2항 제3호에 해당되는 사유가 대한민국 내에서의 활동인지, 대한민국 외에서의 활동인지 여부’를 불문하고 적용된다고 할 것이며, 이 점에서 법무부 회신은 재외동포법의 입법취지와 명문의 해석 범위를 벗어나는 법해석이었다.

   
▲ 차규근 변호사(법무법인 공존)

그러나, 법원은 법무부의 주장처럼, 재외동포법 제5조 제2항 제3호에 해당한다고 볼 만한 객관적인 사유가 명백한 경우에는 동 조항이 적용되지 않는다고 판단하였다.  법원의 판단처럼 법무부가 자체적으로 재외동포법 제5조 제2항 제3호 해당 여부를 판단하게 된다면, ‘해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 경우’에는 ‘외교부장관과의 협의’를 필수적인 것으로 규정하고 있는 재외동포법 제5조 제3항, 동법시행령 제4조 제2항은 아무런 존재 의미가 없게 돼버리는 게 아닐까? 

지금까지 몇 회에 걸쳐 재외동포법에 따른 재외동포체류자격의 부여와 연장과 관련한 사례를 살펴보았지만, 재외동포법은 유령과 같은 취급을 받고 있는 것이 현실이지 않나 싶다.

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